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私募基金需要从保护有限合伙人权益的角度进行合伙协议条款设计

来自:舒心企服(北京)企业咨询有限公司    发布时间:2022-09-20 17:41:40    浏览 :

 

私募基金需要从保护有限合伙人权益的角度进行合伙协议条款设计,有限合伙人权益受到侵害,既有市场准入门槛较低、基金管理人良莠不齐、监管环境相对宽松的原因,亦有有限合伙制度所有权与管理权分离导致的信息不对称、道德风险等因素。对合伙企业有限合伙人的权益保护,一方面需要依靠建立市场信用体系、形成优胜劣汰的淘汰机制、完善行业制度建设,一方面也需要投资人对基金管理人的资质、信用情况进行充分的尽职调查。但不同于公募基金等投资者群体广泛、投资者认知能力与风险承受能力低、监管环境严格的金融产品,法律与行业自律管理组织对私募基金给予较为广泛的意思自治空间。因此,在有限合伙协议中增加有利于有限合伙人的相关条款,是当前行业现状与法律环境下有限合伙人保障自身权益的重要手段。


私募基金


基于有限合伙人权益受到侵害的情形与原因,从有限合伙人权益保护的角度出发,我们建议依照如下原则进行有限合伙协议条款设计:


1、 具备条件的情形下,应当要求按“私募投资基金”运作合伙企业


合伙企业是私募投资基金可采取的组织形式之一,但并非所有的有限合伙企业均属于私募投资基金。


相较于普通合伙企业,私募投资基金应同时适用《合伙企业法》、《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》以及基金业协会出台的多项自律规则与指引文件,包括对资金募集、投资运作、信息披露、从业人员的执业行为与资格、基金管理人的内部治理等各方面的规范,私募基金管理人及其管理的私募投资基金应接受基金业协会的行业自律管理。基金业协会以维护投资者合法权益为其首要职责,并有权依法受理投资者投诉,对于会员之间、会员与客户之间发生的基金业务纠纷进行调解。


因此,在有限合伙企业具备私募投资基金的相关特点的情形下,为使基金与基金管理人能够纳入基金业协会自律管理范围,并在有限合伙人权益受到侵害时寻求基金业协会的调解与介入,应在合伙协议中明确合伙企业的私募投资基金属性,要求按“私募投资基金”的标准运作合伙企业,包括但不限于基金管理人应办理私募基金管理人登记、合伙企业应办理私募投资基金备案、基金管理人和合伙企业的运作应遵守证监会与基金业协会的各项要求等,并按照《私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》的要求列出必备条款。


2、 最大程度实现有限合伙人与基金管理人的利益一致,防范关联交易与利益冲突


在基金交易结构与合伙协议条款设计中,如果可以最大限度地实现有限合伙人与基金管理人的利益一致性,包括增加基金管理人的投资比例、将基金管理人的收入与基金业绩挂钩、有限合伙人收回投资本金之前基金管理人不得分配收益等,将使基金管理人更有动力为合伙企业追求更大的投资回报。


此外,在合伙协议中,应注重防范关联交易与利益冲突。首先是对关联交易与利益冲突进行界定,明确相关范围;二是在投资决策层面,可以直接禁止关联交易,或安排特殊的决策机制,如回避机制与否决机制;三是在信息披露层面,要求对关联交易与利益冲突进行及时披露;四是相应设置明确的违约责任条款。


3、 注重忠实义务的同时,强调基金管理人的注意义务,细化对基金管理人管理标准的要求


信义义务是从英美法系的衡平法中发展起来的,最初在信托法领域得以确立,而后被逐步应用到公司法中。信义义务同时包含“忠实义务”与“注意义务”,《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条规定:“私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构(以下简称私募基金托管人)管理、运用私募基金财产,从事私募基金销售业务的机构(以下简称私募基金销售机构)及其他私募服务机构从事私募基金服务活动,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。”其中的“诚实信用”义务即指忠实义务,“谨慎勤勉”义务即指注意义务。


忠实义务是对基金管理人“道德”方面的要求,例如不进行关联交易、竞业禁止、不对投资人进行虚假陈述等;注意义务则是对基金管理人“能力”方面的要求,要求基金管理人按照业内通常标准或不低于自有投资的标准对待其管理的基金投资,例如合理设置投资交易结构、充分落实风控措施、遵循科学的投资决策流程和内控制度等。


从我国《合伙企业法》的规定和私募投资基金的管理规范来看,现有规定对基金管理人忠实义务侧重较多,对注意义务没有提出明确的要求或标准。《合伙企业法》第四十九条规定,合伙人发生因故意或者重大过失给合伙企业造成损失、执行合伙事务时有不正当行为的,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名。但未对何种行为属于“重大过失”、“不正当行为”进行明确界定。此外,很多合伙协议均明确要求仅在该等情况获得司法机构确认后,方可对执行事务合伙人进行除名。注意义务本身也难以设置一个固化的标准,可能随着合伙企业的类型、投资范围、投资标的的不同而改变。


因此,为加强对基金管理人的约束,促使基金管理人积极履行其职责,可以在合伙协议中对基金管理人的注意义务设置明确的标准与要求,例如列明关联交易、利益冲突、投资决策流程、投后管理方式等条款,使合伙协议成为基金管理人管理行为的准则。当基金管理人未按协议约定进行管理时,即需按约定承担违约责任,构成重大违约时可由有限合伙人一致同意予以除名。这样有限合伙人无须论证基金管理人是否履行其注意义务,是否存在“过错”或“不正当行为”,以及该等过错与合伙人之间的损失是否存在因果关系。


4、 加强基金管理人的信息披露义务与有限合伙人的知情权


《合伙企业法》赋予有限合伙人的知情权具体表现为第六十八条第二款第(四)、(五)项,即“获取经审计的有限合伙企业财务会计报告”以及“对涉及自身利益的情况,查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料”。《私募投资基金信息披露管理办法》规定了基金管理人的相关披露义务,在基金运作期间,应定期披露基金净值、基金份额总额、财务情况、基金投资运作情况和运用杠杆情况、投资者账户信息、投资收益分配和损失承担情况、基金管理人取得的管理费和业绩报酬等信息,在发生重大事项时,应及时披露。此外,基金合同可以约定基金管理人应定期披露的其他信息,或应及时披露的其他重大事项。基金管理人违反相关要求的,中国基金业协会可以要求其限期改正。逾期未改正的,中国基金业协会可以视情节轻重对信息披露义务人及主要负责人采取谈话提醒、书面警示、要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单等纪律处分。


因此,仅依靠法律规定与自律规则,有限合伙人可以获得的信息与文件是明确而有限的。


根据美国《统一有限合伙法》(2001),有限合伙人可以不基于任何特定目的查阅和复制常备信息(如合伙人名录、有限合伙证书、最近三年的所得税报告、合伙协议、最近三年的财务报告等文件);对于其它信息,则有限合伙人必须满足如下条件才能查阅并复制:a.有限合伙人查找该信息的目的与其作为有限合伙人的利益合理相关;b.须提出有记录的请求,该请求须说明具体要查找的信息及查找的目的;c.其需查找的信息与其查找目的直接相关。有限合伙收到有限合伙人的请求后十天内告知该有限合伙人有限合伙应其要求将提供什么信息,什么时候、什么地点提供,如果拒绝提供还需对拒绝的原因进行说明。对于法律或合伙协议规定需要有限合伙人同意的事项,在有限合伙人同意前,有限合伙应当主动提供其知道的对有限合伙人做出决定有重要影响的信息。有限合伙可以对有限合伙人获得的信息的使用上做出适当的限制,但有限合伙对于做出的限制是否“适当”负有举证义务。


上述披露要求的范围广于我国《有限合伙法》规定的范围。有限合伙人可以参照上述规定、结合合伙企业的投资方向与投资标的,考虑在合伙协议中约定获得其他文件与信息的权利,例如投资端交易文件、投资管理相关文件(如代表合伙企业作出的股东会决议、与交易对手的往来函件等),并对基金管理人违反信息披露与文件提供义务设置违约责任。


5、 尽量避免参与管理决策


实践中,部分私募基金的有限合伙人为了防范投资风险,直接在合伙协议中约定投资决策需经其同意,或者要求加入投资决策委员会,对相关投资决策享有表决权/否决权。但是,此种机制可能导致合伙企业陷入决策僵局,或导致有限合伙人承担无限责任。


据新闻报道,全国第二家有限合伙制的人民币私募股权投资基金温州东海创业投资有限合伙企业曾设置合伙人联席会议作为最高决策机构,联席会议由全体合伙人组成,每一项投资决策均需获得代表表决权三分之二以上的合伙人通过,最终因无法决策陷入僵局。


《合伙企业法》第六十八条规定:“有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业”。《合伙企业法》第七十六条规定,“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的,该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任;有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易,给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的,该有限合伙人应当承担赔偿责任”。对于有限合伙人仅参与合伙企业的管理决策、并未出面与第三人进行交易,是否需承担无限责任,并无明确的法律规定,我们亦未查到相关的司法判决,业内也存在不同的理解。北京市人民政府于2001年2月13日发布的《北京市有限合伙管理办法》第十条第三款规定:“有限合伙人如违反合伙协议约定参与经营管理的,视为普通合伙人,与普通合伙人一起对合伙债务承担无限连带责任。”但该《管理办法》已经被废止。


《合伙企业法》第九十八条规定:“不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务,给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。” 《中华人民共和国合伙企业法释义》(全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编)载明:“合伙企业的事务执行,是指合伙企业的经营管理及对内对外关系中的事务处理等活动”。据此,我们认为,有限合伙人参与合伙企业的经营决策,有可能被认定为“不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务”,如果相关决策对合伙企业造成损失,可能导致有限合伙人承担赔偿责任。


《私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》规定:“合伙协议可以对有限合伙人的权限及违约处理办法做出约定,但是不得做出有限合伙人以任何直接或间接方式,参与或变相参与超出前款规定的八种不视为执行合伙事务行为的约定。”


有限合伙人参与合伙企业的经营决策,存在被认定承担无限责任或者向相关方赔偿损失的法律风险。因此,在合伙协议的条款设计中,有限合伙人应尽量避免直接参与合伙企业的经营决策。


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