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私募基金有限合伙人权益受到侵害的常见情形

来自:舒心企服(北京)企业咨询有限公司    发布时间:2022-09-16 17:42:49    浏览 :

 

关于私募基金有限合伙人权益受到侵害的常见情形特别多,如何避免出现这些情形就需要了解这些情形有哪些?下面就一起来看看吧。


1、 私募基金管理人利用合伙财产为自身或其关联方融资或进行利益输送


市场上经常出现“自融”现象,即私募基金管理人募集设立私募基金为自身或其关联方的项目进行融资,或直接用于为关联方补充流动资金。私募基金业协会披露其2016年收到的相关投诉案件中,存在的突出问题之一即为“利用投资进行利益输送。有的私募基金管理人与投资项目相互关联,自募自融自担保”。


“自融自担保”并不必然损害私募基金与有限合伙人的利益,但由于私募基金管理人与所投项目存在关联关系,私募基金管理人有可能在项目尽调、风险评估、放款、投后管理、争议解决、资产处置等各环节降低标准,从而放大项目风险,导致合伙企业与有限合伙人的损失。此外,私募基金管理人亦有可能利用关联交易故意进行利益输送。


《合伙企业法》第三十二条规定:“除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。” 该规定没有禁止合伙人的关联方与合伙企业进行交易。此外,尽管有上述规定,存在特定需求的私募基金管理人会争取通过合伙协议安排,对“合伙人不得同本合伙企业进行交易”进行豁免。


《私募投资私募基金监督管理暂行办法》第二十三条规定:“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务,不得有以下行为:……(三)利用私募基金财产或者职务之便,为本人或者投资者以外的人牟取利益,进行利益输送。……”我们倾向于认为,仅以私募基金管理人为自身或其关联方融资并不能证明私募基金管理人进行了利益输送,仍需通过交易价款是否公允、交易程序是否符合合伙协议治理安排、私募基金管理人在私募基金管理过程中是否勤勉尽责、有限合伙人利益是否最终受损等方面来综合判断是否发生了利益输送,有限合伙人进行事后追责与举证证明存在难度。


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2、 私募基金与私募基金管理人管理的其他私募基金或私募基金管理人自有投资产生利益冲突


当私募基金管理人及其关联方同时管理多支投资范围、投资策略相同或类似的私募基金、或者私募基金管理人及其关联方本身亦从事自有资金投资业务时,私募基金管理人可能会将较好的投资机会分配给其他私募基金,或者以自有资金投资;也有私募基金管理人在同一投资项目中拆分投资机会,将风险较小或者收益较高的投资机会留给其他私募基金或自有资金投资,将风险较大或者收益较低的投资机会分配给私募基金;有私募基金管理人为使即将到期的私募基金按时退出而新募私募基金,以新募资金替换原私募基金;还有部分私募基金管理人向被投资方收取投资回扣,要求被投资方或其关联方将部分投资收益直接支付给私募基金管理人或其关联方,降低了私募基金可获得的投资收益,间接降低了有限合伙人可获得的收益;更有部分私募基金管理人为自身牟利需要给私募基金造成损失,例如:私募基金业协会披露其2016年收到的相关投诉案件中,存在的突出问题之一为“有的私募基金管理人用私募基金买卖股票,为私募基金管理人的大股东和实际控制人谋利”。


3、 宣传不实,或合伙企业未按宣传进行投资


在柳丽萍诉上海拙明投资中心(有限合伙)等合伙协议纠纷一案(上海第一中级人民法院,(2015)沪一中民四(商)终字第1669号)中,即存在私募基金管理人虚构交易背景进行资金募集的情形。该案中,合伙协议约定的合伙目的为以认购华澳信托单一资金信托计划的形式投资于致诚置业,用于郎溪商会大厦绿化配套工程建设。后私募基金管理人以银监会窗口指导要求暂停FOT结构为由,未以信托形式发放贷款,改为由合伙企业直接向致诚置业发放贷款,并委托商业银行作为项目监管方,同时在其网站公布了关于结构变更的说明。后经法院向华澳信托核实,华澳信托表示从未成立“郎溪商会大厦项目”,也未就该项目与相关各方进行过业务合作。私募基金与私募基金管理人在未与华澳信托就“郎溪商会大厦项目”进行业务合作的情况下,即与投资者签订系争合伙协议,并以华澳信托-郎溪商会大厦投资私募基金(FOT)项目名义收取相关款项,属于法律认定的欺诈行为。因此判决撤销原合伙协议,由合伙企业、私募基金管理人共同向投资人返还投资款。


上述案件中,因为合伙协议中明确约定了投资范围与投资方式,可以直接证明私募基金管理人违反了宣传的投资方式,法院支持了有限合伙人的诉讼请求。还有另一种情况,即在私募基金募集过程中,私募基金管理人/推介人会对募投项目或者方向进行明确、详细的宣传,但往往基于种种理由,在合伙协议中仅约定较宽泛的投资范围,且推介材料中亦附加“以私募基金合同约定为准”的说明。此种情况下,如果私募基金未能投资于宣传推介时的项目,亦难以认定私募基金管理人违反了合伙协议的约定。


4、 私募基金为他人提供担保,产生或有负债


在私募基金投资的企业申请银行贷款等外部融资的过程中,部分私募基金为使被投资企业成功获得该等融资,会为被投资企业提供保证担保,或以其持有的被投资企业股权提供质押担保。一旦所担保的主债务无法清偿,私募基金产生大额负债,导致合伙企业损失。


现行法律法规未明确禁止私募基金对外提供担保。《合伙企业法》第三十一条规定,除合伙协议另有约定外,以合伙企业名义为他人提供担保,应当经全体合伙人一致同意。但是,部分私募基金管理人为实现对外担保目的,可能要求合伙协议会决定对外担保的权力赋予私募基金管理人。


5、 未能按合理审慎的标准进行投资与管理


合伙制私募基金由私募基金管理人执行合伙事务、履行私募基金管理职责,在合伙协议未有明确约定的情况下,私募基金管理人对投资管理各环节的把控具有较大的自由裁量权。部分私募基金管理人出于促进成交,与关联方、长期合作伙伴进行交易等原因,有可能会相对放松风控标准,导致投资项目产生风险。


例如,在投资前,私募基金管理人未对项目进行尽职调查或调查不详尽;在项目抵押等重要担保措施尚未落实的情况下即安排放款;资金计划不合理,过早通知合伙人出资,造成资金闲置;项目本应设置委派董事、高管、预留印鉴等监管措施,但私募基金管理人未设置或未行使该等权利。


《合伙企业法》第六十八条规定第(六)款规定,有限合伙人可以在有限合伙企业中的利益受到侵害时,向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼。但是,法律法规与自律规则均没有也不会对私募基金应如何进行投资管理规定具体、统一的标准。在合伙协议没有明确约定的情况下,我们倾向于认为,当发生上述情形时,有限合伙人需证明私募基金管理人存在故意或过失,且上述行为与合伙企业的损失之间存在因果关系,方有可能获得赔偿。因有限合伙人不负责执行合伙事务,难以获得相关资料,举证难度较大。


6、 项目投资失败时私募基金管理人缺位


部分私募基金管理人在投资项目失败时,怠于行使权利,迟迟不追究违约方的责任,甚至直接失联,或联合债务人阻挠有限合伙人行使权利。


例如,在王玉芬与广州国际采购中心有限公司、广州市环博展览有限公司、中信银行股份有限公司广州分行、广州凯德和风投资合伙企业民间借贷纠纷一案(广州市天河区人民法院,(2015)穗天法金民初字第5345号)中,私募基金管理人上海清科凯盛投资管理有限公司在债务人违约的情况下失联,有限合伙人在发函催告无果情况下,按照《合伙企业法》第六十八条第二款第(七)项“执行事务合伙人怠于行使权利时,有限合伙人有权督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼”的规定,向法院起诉债务人。


在安徽瑞智房地产开发有限公司与焦建、刘强、李春红与上海浦东发展银行股份有限公司淮南支行、北京和信恒轩投资中心借款合同纠纷一案(最高人民法院,(2016)最高法民终756号)中,私募基金管理人在债务人一再违约的情况下,未提起诉讼或仲裁的方式向债务人主张权利,反而应债务人的请求,书面同意有步骤的解除对债务人抵押物的抵押权,放任债务人一再拖延到期债务。有限合伙人同样按照《合伙企业法》第六十八条第二款第(七)项的规定起诉债务人,一审过程中,私募基金管理人未主动参与诉讼,在二审过程中,私募基金管理人突然委托律师出席庭审,联合债务人共同声称其未怠于履行职责。


此外,由于有限合伙人并不负责项目投资与投后管理,与纠纷有关的证据与信息均由私募基金管理人掌握,增加了有限合伙人在诉讼时梳理事实和举证的难度。


7、 信息披露不充分


根据私募基金业协会整理并披露的其2016年所收到的共1454起投资者投诉案件的情况,存在的突出问题之一即为“信息披露不充分。投资者反映不能按照合同约定掌握私募基金投资信息,对私募基金投资业绩的突然下滑和投资失败无法接受。……有的投资者反映,私募基金管理人没有对业绩报酬提取条款和私募基金份额进行充分披露,导致投资者对私募基金管理人采用缩份额法提取业绩报酬不知情”。


《合伙企业法》规定有限合伙人可以获得的信息与资料较为有限。在王兴学与深圳市蓝色大禹成长投资合伙企业(有限合伙),张光禄,王明章合伙协议纠纷一案(深圳市南山区人民法院,(2016)粤0305民初8215号)中,法院仅支持了有限合伙人“获取经审计的财务会计报告”的要求,未支持“获取银行往来对账单明细、财务会计凭证”的要求(法院认为查阅与获取的概念不同,法律仅规定有限合伙人有权“查阅”财务会计账簿等财务资料)、未支持“普通合伙人向该有限合伙人公开合伙人微信群信息,将其加入合伙人微信群”的要求(法院认为于法无据)、未支持“普通合伙人向其提供历次合伙人大会会议记录和会议决议”的要求(法院认为虽然召开了合伙人会议,但有限合伙人未能举证证明存在会议记录和会议决议)。


此外,在以对外投资为主要业务的有限合伙企业中,合伙企业的盈利水平取决于被投资项目的盈利水平,在合伙企业收回其投资前,合伙企业自身的财务状况及财务资料并不能体现出合伙企业投资的实际状况,投资者往往需要查阅对外投资的相关文件(如投资合作协议、增资协议/股权转让协议、借款协议、被投资公司章程、合伙企业参与被投资公司管理的相关股东会决议、董事会决议等)及被投资企业的相关财务资料才能了解合伙企业的投资状况。


《合伙企业法》明确规定有限合伙人有权查阅的资料只有“合伙企业会计账簿等财务资料”,未包括上述投资相关文件。有限合伙人无法获得相关投资文件的情况下,往往面临如下困境:


(1)无法及时了解或判断私募基金管理人是否按合伙协议约定的方式进行投资、是否按合伙协议或审慎原则进行投资管理,例如投资标的是否符合协议约定的范围、是否设置了合伙协议约定或投资决策委员会决定的风控措施、是否如约委派了相关管理人员、是否定期检查被投资企业的经营与财务状况、是否在融资方违约时怠于行使其权利等;当投资失败或未达预期时,有限合伙人常常难以判断失败的原因及责任方;


(2)在私募基金管理人不配合甚至缺位的情况下,有限合伙人无法在代位诉讼中举证交易对手的违约行为,亦难以证明私募基金管理人怠于行使其权利;在与私募基金管理人的纠纷中,有限合伙人难以举证证明私募基金管理人未履行其法定或约定职责。


舒心企服可以解决私募基金异常情况,以及解决私募基金重大事项变更。


 
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